Nach § 70 GewO hat jedermann einen Anspruch auf Teilnahme an einer festgesetzten Marktveranstaltung. Bei begrenzter Kapazität wandelt sich dieser Zulassungsanspruch allerdings in einen Anspruch auf (bloße) Teilhabe im Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze. Die Vergabeentscheidung der Behörde vollzieht sich regelmäßig auf drei Stufen: Auf einer ersten Stufe wird die Kapazität ermittelt oder festgelegt, auf der zweiten Stufe werden die Bewerber ausgewählt, die zugelassen werden sollen, und auf einer dritten Stufe erfolgt die Umsetzung der Auswahlentscheidung durch Einzelakte, im Fall der Marktzulassung durch positive Zulassungsverfügung oder negativen Versagungsbescheid gegenüber dem jeweiligen Bewerber.
Dabei bleibt es grundsätzlich dem gestalterischen Ermessen des Marktveranstalters überlassen, neben den Standorten auch die Größe der einzelnen Verkaufsstände festzulegen und dadurch mittelbar über die jeweils möglichen Zulassungen zu entscheiden. Jedoch ist es rechtlich nicht haltbar, wenn die insgesamt verfügbare Verkaufsfläche ohne besonderen Grund auf so wenige Stände verteilt wird, dass Neubewerber selbst auf längere Sicht faktisch ausgeschlossen bleiben.
Will ein nicht berücksichtigter Bewerber um eine Marktzulassung den einem Mitbewerber zugesprochenen Standplatz erstreiten („Konkurrentenverdrängungsklage”), muss er – neben dem Verpflichtungsantrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren – regelmäßig eine Anfechtungsklage erheben, weil sein Begehren sonst mangels verfügbarer Kapazität keinen Erfolg haben kann. Ein allein auf Neubescheidung gerichteter Rechtsschutzantrag gewährt keinen gleichwertigen Rechtsschutz. Hierauf kann der erfolglose Bewerber sich nur beschränken, wenn er darauf vertrauen will, dass die Behörde im Erfolgsfall die zuvor gegenüber dem Konkurrenten getroffene positive Zulassungsentscheidung von Amts wegen rückgängig macht.
VGH München, Az.: 22 ZB 02.2984
OVG Lüneburg, Az.: 7 ME 116/09
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Konkurrentenverdrängungsklage in Marktzulassungsverfahren
